Estupro e Atentado violento ao pudor

O Prof André Lins , lá no blog  http://www.questoescomentadas.com/, lançou algumas questões de concurso, dentre as quais a seguinte, que respondi lá, e reproduzo aqui:

Qual o posicionamento antigo e o atual do STJ e STF sobre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, principalmente em relação à continuidade criminosa? Crie um exemplo identificando a situação anterior e a atual à reforma legislativa (Lei n. 12.015/2009).

Trata-se, evidentemente, de tema bastante tormentoso, tanto antes, quanto depois da promulgação da lei 12.015/09, que alterou os dispositivos do Código Penal que tratam sobre os crimes contra a dignidade sexual, conforme se passa a demonstrar.

Como dito, a Lei 12.015/09 impingiu profundas alterações no Código Penal, no que tange os tipos relacionados aos crimes sexuais. Dentre as quais se destacam, por pertinentes à questão ora em comento, a supressão do art. 214 e ampliação do tipo contido no art. 213, de tal sorte que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor foram fundidos em um único tipo penal, no art. 213, que passou a denominar a conjunção carnal e a prática de atos libidinosos como estupro.

Posto o cerne da questão, passemos às controvérsias.

Antes da Lei 12.015/09 o STF estava divido entre duas teses, para uma, a prática de ambos os crimes com uma mesma vítima, em um mesmo contexto fático, configuraria continuidade delitiva (Ministros Cezar Peluso, Eros Grau, Marco Aurélio e Gilmar Mendes), para a outra, tal constituiria concurso material (Ministros Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Carlos Ayres Britto, Ellen Gracie e Celso de Mello). No plenário a tese vencedora é esta última.

A continuidade delitiva se fundamentaria em uma interpretação mais favorável do art. 71, do CP, que “é uma norma que visa beneficiar o agente, e não a prejudicá-lo”, de sorte que a “prática de dois ou mais crimes da mesma espécie” nela exigida se refere a crimes que atingem o mesmo bem jurídico tutelado, o que se dá nos crimes em tela.

O concurso material, por sua vez, de acordo com a Ministra Carmen Lúcia, se nota pelos crimes terem o mesmo gênero e não a mesma espécie, ou seja, por serem dois crimes autônomos e independentes, não se lhes aplicando a regra do art. 71, já mencionado.

Após a Lei 12.015/09, o STF proferiu a primeira decisão sobre o tema considerando que as condutas configurariam crime único. No mesmo período, proferiu decisão reconhecendo a continuidade delitiva, por força da nova lei, quando os referidos crimes tiverem sido praticados nas mesmas circunstâncias de tempo, modo e local e contra a mesma vítima (Min César Peluzo), por fim considerou a necessidade de pronunciamento das instâncias inferiores (análise caso a caso), abstendo-se de adentrar no mérito não analisado pelas instâncias inferiores, para não incorrer em supressão de instância.

No STJ a matéria não é menos controvertida, pelo contrário, há uma profusão de entendimentos, consoante se passa a analisar.

Antes da referida lei, as Turmas do STJ competentes para julgar “matéria penal em geral” (art. 9º, §3º, RISTJ), quinta e sexta turmas, tinham entendimentos diversos, a quinta Turma não admitia a continuidade delitiva, por considerar que se tratam de delitos de espécies diferentes, a exigir a aplicação da regra do concurso material (HC 68719 / SP, REsp 920154 / CE, AgRg no REsp 1021969 / SP ). Enquanto a sexta Turma entendia ser admissível a continuidade delitiva, pois ambos são crimes praticados contra a liberdade sexual, tutela-se o mesmo bem jurídico: a inviolabilidade carnal. De modo que se caracterizam como crimes de mesma espécie. Acrescenta que “o legislador, quando se refere à continuidade, alude a crime de mesma espécie, e não a crime idêntico (tal como faz enquanto no trato de concurso material ou formal), além de referir-se a penas iguais ou mais graves, o que demonstra a possibilidade de os crimes não estarem contidos no mesmo tipo legal” (Informativo n 371, STJ, 6 a 10 de outubro de 2008).

Com o advento da nova lei a questão não se resolveu, afinal, a Sexta Turma assentou que “caso o agente pratique estupro e atentado violento ao pudor no mesmo contexto e contra a mesma vítima, esse fato constitui um crime único, em virtude de que a figura do atentado violento ao pudor não mais constitui um tipo penal autônomo, ao revés, a prática de outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal também constitui estupro”. Mas, será crime continuado, se os atos de atentado violento ao pudor e tentativa de estupro forem realizados contra uma mesma vítima, em circunstâncias semelhantes, com intervalo de menos de um mês (RHC 22.800-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 11/5/2010, Informativo n. 400).

A quinta Turma, por sua vez mantem o entendimento que afasta a continuidade delitiva, passando a encarar o art. 213, do CP, como tipo misto cumulativo, assim, embora as condutas estejam previstas em um mesmo artigo de lei, com uma só cominação de pena, serão punidas individualmente se o agente praticar ambas, somando-se as penas. Em suma, mantém o concurso material.(Informativo nº 0422, Período: 8 a 12 de fevereiro de 2010). Aplicou o que a doutrina denomina de “teoria da penetração sexual” (http://www.delegados.com.br/juridico/estupradores-usam-nova-lei-para-reduzir-tempo-na-prisao-por-luiz-flavio-gomes.html), que define a pena tendo em conta a diversidade de penetraçoes ocorridas no ato (diferencia coito anal do vaginal), se houver outro ato libidinoso distinto de penetraçao (que se ajuste aos classificados de praeludia coiti) e uma das formas de coito, haverá crime único.

Por fim, convém ressaltar que os referidos entendimentos se dirigem à situações em que o autor abusou de uma única vítima, pois em se tratando de crimes praticados contra diferentes vítimas, em dias diversos, de maneira autônoma e isolada, não há que se falar em continuidade delitiva, nem em crime único, antes em habitualidade criminosa (RHC 22.800-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 11/5/2010, Informativo n. 400).

*Art. 71 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.